b. Además, si se cumplen los requisitos para el pago por parte de la Sociedad Oferente de la Compensación Económica y en el plazo de 6 meses a partir de la fecha de liquidación de la Oferta, la Sociedad Oferente transfiere las acciones objeto del compromiso irrevocable al oferente competidor, los Accionistas Vendedores tendrán derecho a recibir, además de la Compensación Económica, una cantidad equivalente al resultado de multiplicar (x) el Buffer por (y) el número de acciones indicado en el cuadro anterior.
La Sociedad Oferente deberá pagar la Compensación Económica en efectivo en la fecha 12 meses posterior a la fecha de liquidación de la Oferta."
De igual modo, para el caso de Providence:
"En caso de que (i) se presente una oferta competidora por un tercero, (ii) Providence Holdings VII acepte la Oferta con sus acciones, (ii) tanto la Oferta como la oferta competidora se liquiden, (iv) la participación de la Sociedad Oferente en el capital de Masmóvil en la anterior entre las siguientes fechas (A) la fecha de exclusión de negociación de Masmóvil, o (B) tres (3) meses desde la fecha de liquidación de la Oferta, asciende a menos de 65.857.283 acciones de Masmóvil, y (v) el precio por acción de la Oferta sea inferior al precio por acción de la oferta competidora, Providence Holdings VII tendrá derecho a recibir una compensación económica equivalente a multiplicar (x) 50% por (y) la diferencia entre el precio por acción de la oferta competidora y el precio por acción de la Oferta más los gastos de la oferta documentados por acción por (z) el número de acciones titularidad de Providence Holdings VII."
Lo anterior supondría, de facto, que en el escenario descrito los accionistas firmantes de los compromisos estarían recibiendo, por aceptar la misma oferta pública de adquisición, una compensación superior a la del resto de accionistas aceptantes. Esto es, en nuestra opinión, claramente contrario al principio de igualdad de trato que resulta fundamental en la normativa de OPAs, además de actuar claramente como un mecanismo desincentivador de ofertas competidoras, de nuevo en detrimento de los mejores intereses de los accionistas minoritarios de Masmóvil.
Por otra parte, debe considerarse si este precio "mejorado", acordado con los accionistas significativos, no debiera tenerse en cuenta como el mayor acordado por el Oferente por las acciones de Masmóvil en los 12 meses anteriores al anuncio de la Oferta a efectos de determinación del "precio equitativo" que debe ser ofrecido a todos los accionistas.
3.-- Informe del Consejo de Administración y "deber de pasividad"
Señala la solicitud de autorización de la Oferta que: "Los Accionistas Vendedores han asumido el compromiso de procurar que, en la medida de lo legalmente posible y siempre que se cumplan los deberes legales de los consejeros, los consejeros dominicales de la Sociedad Afectada designados a propuesta de los Accionistas Vendedores voten a favor de la emisión de un informe del Consejo de Administración, de conformidad con el artículo 24 del Real Decreto 1066/2007, que sea favorable a la Oferta". Idéntico compromiso ha asumido Providence.
Asimismo, como ya se ha apuntado, señala la solicitud de autorización que los accionistas vendedores (salvo por Estiriac XXI, S.L.) han asumido el compromiso de reinvertir en el Oferente si la Oferta tiene un resultado positivo, es decir, podrán beneficiarse de la evolución de Masmóvil tras el triunfo de la Oferta, posibilidad que no se ofrece al resto de los accionistas.
Adicionalmente, señala la solicitud que "una vez liquidada la Oferta, la Sociedad Oferente se compromete a modificar el Plan de 2020 de derechos sobre revalorización de acciones para prever la consolidación del 25% de los derechos otorgados o su valor esperado al consejero delegado (extensible a los directivos de primer nivel de la Sociedad Afectada) en caso de que decida finalizar su contrato con Masmóvil y cese como consejero delegado en los 18 meses siguientes a la liquidación de la Oferta como resultado de un cambio material en la implementación de la estrategia de M&A en comparación con la práctica seguida en el pasado o en las intenciones expresadas por los Inversores basadas en el perfil de riesgo / rentabilidad aplicable de manera conjunta a los Inversores." De igual forma, la solicitud de autorización contempla compromisos del Oferente de mantener o mejorar los planes de retribución variable de todo el equipo directivo tras la liquidación de la Oferta.
Consideramos que los anteriores compromisos sitúan en conflicto de interés, respecto a la Oferta, tanto a los consejeros dominicales de los accionistas que han suscrito los compromisos irrevocables como al consejero delegado. Dicho conflicto de interés no solo deberá hacerse constar en el informe del órgano de administración (tal y como establece el artículo 24.1 del Real Decreto 1066/2007), sino también implicar la obligación de abstención respecto a la deliberación y voto de cualesquiera acuerdos del Consejo de Administración de Masmóvil pudieran adoptarse en relación con la Oferta (de conformidad con las previsiones de la Ley de Sociedades de Capital).
No obstante lo anterior, sin respetar estas normas de transparencia y abstención y, en nuestra opinión, de forma irregular, el Consejo de Administración de la Sociedad ya se ha pronunciado públicamente a favor de la Oferta, señalando en el hecho relevante publicado en fecha 1 de junio de 2020 lo siguiente:
"En relación con dicha Solicitud, la Sociedad informa que ha mantenido negociaciones y conversaciones previas con el Consorcio en relación con la Oferta, lo que incluyó la realización por éstos de un proceso de due diligence confirmatorio, así como la firma de un acuerdo entre el Oferente y la Sociedad en relación con la Oferta, cuyos principales términos se recogen en la Solicitud registrada por el Oferente, que fue autorizado por el Consejo de Administración de la Sociedad y que ha sido suscrito por dichas partes en el día de hoy.
El Oferente ha manifestado al Consejo de Administración de la Sociedad su compromiso, en caso de que la Oferta se complete con éxito, de mantener la continuidad de la estrategia y del plan estratégico y de negocio de la Sociedad, así como de sus empleados y equipo directivo.
Sin perjuicio del informe sobre la Oferta que deberá emitir en los términos y en el plazo previstos en la normativa aplicable, una vez que la CNMV, en su caso, autorice la Oferta, el Consejo de Administración entiende que se trata de una operación beneficiosa para los accionistas y demás stakeholders de la Sociedad, que confirma también la plena confianza del Oferente en la estrategia, proyecto empresarial e historia de éxito de MASMOVIL."
No se aclara, asimismo, si los consejeros afectados por el citado conflicto se han abstenido en la decisión de suscribir con el Oferente el denominado "Acuerdo relativo a la Oferta" en el que Masmóvil ha comprometido el pago de importantes compensaciones económicas al Oferente en caso de que su oferta fracase.
Finalmente señala la solicitud de autorización que el Oferente "dispensando al órgano de administración de su deber de pasividad, autoriza al Grupo Masmóvil a continuar, durante el proceso de la Oferta, con la implementación de su estrategia de crecimiento y expansión, incluyendo, sin limitación, potenciales nuevos proyectos corporativos de fusiones y adquisiciones y/o de desarrollo de infraestructuras, así como la continuación de los proyectos de dicha naturaleza actualmente en curso, incluyendo aquellas operaciones que, por su materialidad, requieran de la aprobación adicional de los accionistas de Masmóvil para su ejecución en virtud de lo previsto en el artículo 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital, y todo ello sin perjuicio de la expresa reserva y derecho de la Sociedad Oferente de, cuando resulte aplicable, poder desistir de la Oferta en los términos previstos en el Real Decreto 1066/2007".
(CONTINUA)